3ème volet du Chat du Minéfi sur les Marchés Publics

En septembre 2006 s’est tenu un “chat” (discution en ligne) entre le service économique et juridique du Minéfi en charge des questions relatives au code des marchés publics et des internautes.
Voici les réponses aux diverses questions posées qui viennent juste d’etre pubiées par le Minéfi.
Rubrique traitées :

 

39. ACCORDS-CADRES

Généralités

Quelle différence faites-vous entre un marché à bons de commande et les accords-cadres ?
Les accords-cadres sont des contrats d’exclusivité passés avec un ou plusieurs opérateurs économiques sur la base desquels seront conclus des marchés après remise en concurrence de ces seuls opérateurs économiques. Le marché à bons de commande est un marché qui ne donne pas lieu à remise en concurrence entre ses titulaires si plusieurs titulaires ont été attributaires du marché. Il s’exécute directement par l’émission de bons de commande selon les règles fixées par le marché pour l’attribution de ces bons.

Y aura-t-il à disposition des acheteurs des modèles d’accords-cadres ? Est-il envisagé de créer des formulaires adaptés aux accords-cadres ?
Non, il n’est pas prévu de définir des modèles ou des formulaires spécifiques concernant les accords-cadres puisque le contenu est directement tributaire des prestations objet de l’accord-cadre.

Concernant les accords-cadres, est-il prévu des “guides recommandations” du MINEFI ?
Une fiche explicative devrait bientôt être mise en ligne sur le site Internet du MINEFI, dans la rubrique “Marchés publics”.

Quel est l’intérêt de la technique des accords-cadres lorsque cet accord est mono titulaire ? Un accord-cadre avec un seul opérateur, n’est-ce pas finalement un marché à bons de commande classique ?
Il s’agit de procédures très voisines qui ne présentent pas, lorsqu’elles se présentent, de divergences sensibles. C’est en amont de l’engagement de ces procédures que l’option présente toute son importance. Sauf cas particulier des procédures qui ne peuvent concerner qu’un titulaire bien précis, il n’est jamais certain, a priori, que la procédure n’aboutira à la sélection que d’une offre. En conséquence, lors de la préparation de sa procédure, le pouvoir adjudicateur doit toujours s’interroger sur les avantages et les inconvénients de l’accord-cadre et du marché à bons de commande dans l’éventualité où la mise en concurrence aboutirait à la sélection de plusieurs titulaires.

Des consignes ont-elles été données pour éviter de transmettre systématiquement l’accord-cadre avec le marché qui lui est consécutif tant au contrôle de légalité qu’au comptable public ? Les accords-cadres et les marchés subséquents sont-ils soumis à obligation de transmission au contrôle de légalité ?
Sous réserve de ce que précisera la DGCL, nous considérons actuellement que les accords et les marchés passés dans le cadre d’un accord relèvent du même régime que les autres marchés du code. C’est donc leur montant estimé (pour les accords) ou le montant du marché qui va déterminer à la fois son mode d’adoption et sa transmission au contrôle de légalité. En clair, seuls les marchés et accords pour lesquels le montant estimé ou le prix se situe au-dessus des seuils doivent passer en CAO et être transmis au contrôle de légalité.

Accord-cadre : est-il possible de sélectionner les opérateurs économiques uniquement sur la base du dossier de candidature ou faut-il obligatoirement demander une offre financière ?
Dans la mesure où le prix doit être soit déterminé, soit déterminable, il n’est pas exclu que la sélection des titulaires des accords-cadres se fasse principalement sur les caractéristiques techniques des prestations, le prix n’intervenant qu’à titre indicatif. En tout état de cause, l’accord-cadre devra préciser exactement les modalités selon lesquelles le prix sera définitivement établi lors de la mise en concurrence.

Dans un accord-cadre, doit-il y avoir un article concernant les prix futurs, ou la sélection des opérateurs se fait simplement au niveau de leurs compétences, références et moyens les rendant aptes à exécuter les futurs marchés ?
L’accord-cadre n’est pas un simple système de référencement. La sélection des titulaires se fait sur la base d’offres dans lesquelles le prix ou les modalités de sa détermination (article 11) doivent expressément être mentionnés.

Un accord-cadre peut-il être passé selon la procédure adaptée ? Si oui, peut-il donner lieu à plusieurs marchés qui au total dépassent le seuil de 210.000 euros ?
En dessous des seuils de procédure formalisée, il est possible soit de s’inspirer de l’accord-cadre, soit d’appliquer entièrement l’article 76.
- Si l’accord-cadre comporte un montant, il convient de mettre en œuvre une procédure formalisée si ce montant est supérieur aux seuils des procédures formalisées et une procédure adaptée si ce montant est inférieur aux dits seuils. Le montant total des marchés subséquents ne doit pas dépasser le montant de l’accord-cadre.
- Si l’accord-cadre ne comporte pas de montant, il faut prendre en compte la valeur maximale estimée des marchés envisagés pendant la durée totale de l’accord-cadre.
- Si l’acheteur public fait une procédure adaptée qui s’inspire de l’accord-cadre, il n’est pas possible de passer des marchés subséquents dont le montant cumulé excède les seuils des procédures formalisées. Dans cette hypothèse, l’accord-cadre aurait dû être passé lui-même selon une procédure formalisée.

Le code prévoit un acte d’engagement pour les accords-cadres. Mais en quoi le candidat retenu à l’accord est-il engagé s’il ne dépose pas d’offre lors des procédures de concurrence des marchés qui en découlent ?
Les textes ne précisent pas que les titulaires d’un accord-cadre s’engagent à déposer une offre lors de la remise en concurrence préalable à l’attribution des marchés subséquents. Il est donc de l’intérêt de l’acheteur de prévoir expressément cette clause dans l’accord-cadre lui-même et de prévoir également les sanctions en cas de non-respect de cette obligation de proposer une offre lors des remises en concurrence : exclusion de l’accord-cadre, dédommagement, etc.

Un accord-cadre conclu sans minimum ni maximum peut-il donner lieu à la conclusion de marchés à bons de commande avec mini maxi sachant que le besoin exprimé s’affine lors des remises en concurrence ?
Tout à fait. Dans ce cas, la remise en concurrence n’est pas réalisée “lors de la survenance du besoin” mais plutôt de manière périodique, chaque période donnant lieu à l’émission de bons de commande selon les modalités prévues par l’accord-cadre.

Les accords-cadres permettent-ils d’imposer aux entreprises des prix plafonds (ou des fourchettes de prix) pendant toute la durée de l’accord ?
Les titulaires d’un accord-cadre sont liés par l’offre de prix formulée au moment de la conclusion de l’accord-cadre. Ce dernier peut prévoir des clauses d’évolution des prix à la hausse comme à la baisse ainsi que des fourchettes ou des prix plafonds qui joueront un rôle déterminant lors des remises en concurrence.

Si lors d’un accord-cadre, un des fournisseurs est défaillant, devons-nous relancer une procédure ou pouvons-nous continuer à travailler avec les fournisseurs restant du contrat cadre ?
Il n’est pas obligatoire de relancer une procédure. Si le nombre de titulaires restants est suffisant pour éviter de remettre en cause l’équilibre de l’accord-cadre, il est possible de ne poursuivre l’exécution qu’avec eux.

Quelles conséquences découlent du fait qu’un fournisseur n’honore que partiellement voire pas du tout une commande ? Doit-il être automatiquement exclu de toute consultation future ou cela dépend-il des règles initiales fixées dans l’accord ?
En cas de non-respect par un titulaire de ses engagements contractuels, il devra être fait application des sanctions prévues dans l’accord-cadre ou dans le marché subséquent. Il appartient donc au pouvoir adjudicateur de prévoir les sanctions qu’il souhaite pouvoir mettre en œuvre.

Lorsque l’accord-cadre est conclu sous la forme d’un acte d’engagement, cela signifie-t-il que les parties ne peuvent plus revenir sur les éléments définis dans cet acte d’engagement (article 11, 3ème alinéa) ? Cette forme engage-t-elle le maître d’ouvrage et les entreprises quant à la réalisation des prestations ?
L’acte d’engagement représente l’engagement contractuel des parties. Elles ne peuvent donc plus revenir sur ce qui y a été défini, sous réserve des modifications à caractère non substantiel autorisées par le 3° du III de l’article 76.

Un accord-cadre peut-il imposer aux titulaires de répondre aux marchés pouvant y faire suite ? Les prix proposés au titre de l’accord-cadre constituent-ils un plafond pour offres au marché aval, même lorsque le cahier des charges de l’accord-cadre doit être précisé au marché aval ?
Il est préférable d’introduire systématiquement dans un accord-cadre une clause selon laquelle les titulaires d’un accord-cadre sont tenus de proposer une offre pour chaque marché subséquent ainsi que les sanctions applicables en cas de non respect de cette obligation. C’est dans l’accord-cadre qu’il convient de préciser si les prix retenus sont fermes ou révisables, avec plafond ou avec plancher.

Pouvez-vous préciser la notion d’accord-cadre ? Un accord-cadre doit-il être déposé en préfecture ? Cela veut-il dire qu’il y a des conventions particulières dans son exécution ? Comment se formalise-t-il ?
Ainsi que l’indique l’article 1er du code, un accord-cadre a pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. En d’autres termes il s’agit d’un cadre dans lequel s’inscrira la passation de marchés futurs. Ces marchés, dits marchés subséquents, seront conclus après remise en concurrence des titulaires retenus lors de la conclusion de l’accord-cadre. L’accord-cadre et ses marchés subséquents, dès lors qu’ils atteignent le seuil de contrôle de légalité, devront être transmis au représentant de l’Etat.

Dans un marché à bons de commande ou un accord-cadre, est-il possible de fixer seulement un engagement minimum en montant ou en quantité (et pas d’engagement maximum) ?
L’article 76 ne mentionne expressément que deux cas : avec minimum et maximum ainsi que sans minimum ni maximum. Le fait de ne prévoir qu’un seul minimum dans le marché ou le contrat ne constituera pas, de ce fait, une violation des règles de mise en concurrence. Dans ce cas, le titulaire bénéficiera d’une garantie plus forte alors que le pouvoir adjudicateur sera tenu, pour l’évaluation de la procédure à mettre en œuvre, de se placer systématiquement dans l’obligation d’organiser des procédures formalisées.

L’accord-cadre n’est pas un marché public ni un contrat administratif au sens du CMP et de son instruction. Donc il échappe au délit de favoritisme visé au code pénal ? Le code pénal définit le champ d’application du délit aux seuls marchés et contrats administratifs. La loi pénale s’interprétant strictement.
L’accord-cadre est un contrat administratif ; en effet, même si la loi MURCEF indique que sont des contrats administratifs les marchés passés en application du code des marchés publics, une interprétation large de cette disposition permet d’assimiler au même régime les accords-cadres. Il serait étonnant de soumettre à deux régimes différents l’accord-cadre et les marchés passés sur son fondement.

Sur quels critères sélectionner les candidatures des sociétés en concurrence pour l’accord-cadre : en particulier peut-on se limiter aux seules garanties professionnelles et capacités financières ?
La prise en compte des seules garanties professionnelles et financières est insuffisante. La sélection des candidatures en accord-cadre se fait comme pour les marchés. Il appartient à l’acheteur d’indiquer dans l’avis de publicité les renseignements qu’il souhaite obtenir des candidats comme cela est prévu à l’article 45 et apprécie les candidatures dans les conditions définies à l’article 52. En outre, le pouvoir adjudicateur devra exiger la production d’offres qui seront sélectionnées à partir de critères définis conformément à l’article 53 du code.

Les accords-cadres ne risquent-ils pas d’être l’occasion de saucissonnage ?
Si saucissonnage veut dire manœuvre pour ne pas appliquer les procédures prévues au code, cela ne peut pas s’appliquer aux accords-cadres. En clair : si vous avez passé un accord-cadre selon les procédures prévues au-dessus des seuils parce que votre besoin total a été estimé, vous pouvez parfaitement passer autant de marchés que vous le voulez à l’intérieur de cet accord-cadre. On ne peut plus alors parler de saucissonnage. C’est en cela que l’accord-cadre est un outil qui vous offre une très grande souplesse dans l’achat.

Est-il possible pour les accords-cadres de choisir les meilleures offres sur la base d’un critère prix “taux horaires ou bordereaux de prix unitaires” ?
Si l’on en est au stade de l’AC lui-même, le prix peut être un critère de sélection, mais doit rester un prix indicatif. Il est plus probable que le prix lui-même devra être arrêté lors de la remise en concurrence en tenant compte, si tel est le cas, des précisions techniques apportées en application du 3° du III de l’article 76.

L’article 26 indique qu’un accord-cadre peut être passé dans le cadre de tout type de procédure : AOO, AOR, dialogue compétitif, concours ouvert/restreint, marché négocié, SAD et MAPA. Dans notre esprit, la notion d’accord-cadre se compare donc à la notion de marché forfaitaire, à bons de commande (dont elle est une espèce de variante), etc. Hors le BOAMP a rendu l’accord-cadre incompatible avec les concours ouverts et restreints. Est-ce une erreur d’interprétation de notre part ou de celle du BOAMP ?
Rien dans le code n’interdit de recourir à la procédure du concours pour la passation d’un accord-cadre, l’article 76 renvoyant à l’ensemble des procédures prévues par le code.

Marchés subséquents

Les marchés subséquents à un accord-cadre qui dépasseraient le seuil des procédures formalisées doivent-ils faire l’objet d’une autorisation de l’assemblée délibérante au sens de l’article L.2122-21-1 du CGCT (dans la mesure où ils ne relèvent pas de la délégation de l’article L.2122-22 pour les marchés sans formalités préalables), ou bien doit-on considérer que l’autorisation donnée pour la signature de l’accord-cadre vaut aussi pour les marchés subséquents ?
Non. Le passage en assemblée délibérante se fait selon les conditions de droit commun et en fonction du degré de délégation prévue par l’assemblée délibérante.

Dans une collectivité locale, qui attribue les marchés subséquents à un accord-cadre passé selon une procédure formalisée ? Y a-t-il obligation de transmettre ces marchés au contrôle de légalité ?
Oui, s’ils sont supérieurs au seuil de 210.000 € HT. Une circulaire du ministère de l’Intérieur devrait venir préciser ces points.

Avec un accord-cadre, doit-on remettre en concurrence à chaque achat tous les candidats retenus ?
Oui, mais seulement les opérateurs économiques concernés par les fournitures à acquérir à l’issue de la remise en concurrence.

Sous quelles formes peuvent être remis en concurrence les différents candidats retenus pour un accord-cadre ?
Lors de la remise en concurrence des attributaires d’un accord-cadre passé au niveau européen, doit-on respecter un formalisme particulier (obligation de dématérialiser, attribution par la CAO, délibération du conseil municipal) ? Cette remise en concurrence peut-elle être adaptée ?
Lors de la passation d’un marché sur la base d’un accord-cadre, dans le cadre de la remise en concurrence des opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur peut-il négocier le cahier des charges avec les candidats ?
Si un accord cadre est passé par appel d’offres ouvert, cela implique-t-il que la passation des marchés subséquents doive respecter cette procédure et en conséquence que la négociation est interdite ?
Quelle est la procédure à utiliser pour passer les marchés d’application d’un accord-cadre ? Faut-il s’attacher au montant des seuls marchés pour déterminer s’il y a passage en CAO ?
Si un accord-cadre est passé en appel d’offres, comment sont attribués les marchés subséquents dans les deux cas suivants :

- si le montant total annuel du besoin auquel ils répondent est supérieur au seuil des procédures formalisées ?
- si le montant total annuel du besoin auquel ils répondent est inférieur au seuil des procédures formalisées ?
Pour un accord cadre, si on utilise la procédure de l’appel d’offres, quelles sont les formalités de l’appel d’offres à reprendre pour la passation des marchés de l’accord cadre ?
Est-il possible que suite à un accord cadre, on puisse lancer des MAPA, des appels d’offres et des marchés à bon de commande pour des montants divers et des durées diverses ?
La deuxième étape de l’accord cadre est un marché public :
- est-ce que ce dernier doit être passé systématiquement selon les règles de procédure appliquées à l’accord cadre (exemple : si un AC est passé en AO alors obligation de passer le marché par AO) ?
- est-ce que la CAO intervient lors de l’attribution de chaque marché ?
- est-ce qu’un rapport de présentation doit être établi ?
- faut-il respecter le délai de 10 jours avant de pouvoir notifier le marché ?

Les marchés subséquents font l’objet d’une remise en concurrence simplifiée par laquelle le pouvoir adjudicateur demande aux titulaires de proposer une offre correspondant au besoin précisément défini. Les offres remises seront appréciées en fonction des critères définis dans l’accord-cadre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. Ces critères peuvent être différents de ceux qui ont été appliqués pour la sélection des titulaires de l’accord-cadre lui-même.
Il appartient à l’acheteur de déterminer les délais ainsi que les formalités précises de la procédure en tenant compte du délai nécessaire pour l’élaboration des offres par les titulaires de l’accord-cadre.

Est-il possible d’envisager une négociation à l’occasion de la remise en concurrence des marchés passés sur la base d’un accord-cadre multi-attributaires ?
Dans ce cas-là, le code n’autorise pas la négociation. Vous devez remettre en concurrence sur la base des critères qui auront été arrêtés dans l’accord cadre.

J’aimerais avoir confirmation du principe selon lequel un marché conclu sur la base d’un accord-cadre peut avoir une date d’exécution postérieure à la date de validité de l’accord-cadre. Si oui, quelle est la limite de ce principe ?
La date d’exécution du marché passé sur le fondement de l’accord-cadre pourra dans certains cas être postérieure à la date de validité de l’accord-cadre mais ce dépassement devra rester raisonnable afin de ne pas prolonger abusivement l’accord-cadre. Le dépassement devra notamment être conforme aux délais habituels mis en œuvre par la profession concernée pour la réalisation de la prestation. En aucun cas, un marché subséquent ne pourra être conclu après la date d’expiration de l’accord-cadre sur lequel il se fonde.

Les critères de sélection des marchés suite à un accord-cadre doivent-ils être identiques à ceux de l’accord-cadre ?
Non, pas obligatoirement, mais ils doivent être fixés dans l’accord-cadre.

Si les titulaires d’un accord-cadre présentent tous une offre inacceptable, peut-on relancer une procédure de MAPA ou négociée ?
Si toutes les offres sont inacceptables, il sera possible de mettre en œuvre une procédure négociée. Le recours à une procédure adaptée ne sera possible que si le montant estimé global de l’accord-cadre est inférieur aux seuils des marchés formalisés.

Comment s’appliquent les règles de délégation de signature (marché à procédure adaptée ou délégation spécifique préalable) pour les marchés passés en application de l’accord-cadre ?
Il n’y a pas de règle spécifique aux accords-cadres. Les règles de délégation de signature s’appliquent conformément au CGCT pour les collectivités territoriales, au décret du 25 juillet 1985 pour les administrations de l’Etat. Elles sont fixées dans les dispositions statutaires des établissements publics.

Pour des marchés de transport d’enfants par taxi sans connaissance des besoins, je pensais pouvoir passer un accord cadre multi-titulaires avec les prix déjà fixés (cf. barèmes publics). Or l’accord-cadre impose la remise en concurrence, ce qui d’une part ne présente pas d’intérêt, et d’autre part, n’est pas possible dans le temps, la demande d’un taxi n’étant pas prévisible. Quelle solution préconisez-vous ?
La remise en concurrence pour un marché passé dans le cadre d’un accord-cadre peut se faire sur d’autres critères que le seul prix (disponibilité). Mais si, en l’occurrence, vous considérez que la remise en concurrence n’a pas de sens, vous pouvez utiliser le marché à bons de commande avec un ou plusieurs attributaires.

Pour les accords-cadres : l’article 76-III-5 précise que la remise en concurrence pour attribuer les marchés se fait sur la base des critères fixés dans l’accord-cadre. Peut-on alors fixer les pondérations de ces critères dans les documents de la consultation de chaque marché à passer, et non dans les documents de la consultation de l’accord-cadre ?
Il est possible de définir une fourchette de pondération au moment de l’accord-cadre et de préciser la pondération au moment de la conclusion des marchés subséquents. Cette précision devra être portée à la connaissance des titulaires de l’accord-cadre lors de la remise en concurrence.

40. Marches a bons de commande (article 77)

Un marché à bons de commande peut être conclu sans minimum ni maximum (article 77). N’y a-t-il plus aucune limite ?
L’article 77 ne fixe plus de conditions pour le recours au marché à bons de commande. Il appartient donc à l’acheteur d’apprécier si un tel marché peut lui permettre de procéder à un achat efficace, dans la mesure où les incertitudes qui pèsent sur la probabilité ainsi que sur le volume des achats se répercutent généralement sur le prix proposé par les prestataires.

Un marché à bons de commande peut-il être conclu uniquement avec un montant minimum ou uniquement avec un montant maximum ?
Oui. Si le marché ne prévoit pas de maximum, la procédure de passation à mettre en œuvre sera obligatoirement une procédure formalisée.

Pour les marchés à bons de commande passés avec plusieurs opérateurs économiques, donc sans remise en concurrence, comment se décide l’attribution de chaque bon de commande ?
Dans le cadre d’un marché à bons de commande multi-attributaire, comment attribue-t-on les différents bons de commande puisqu’il n’y a pas de remise en concurrence (article 77) ?
Lors de la conclusion de marchés à bons de commande avec plusieurs prestataires, les bons de commande sont répartis entre les titulaires selon des modalités fixées au contrat. Pourriez-vous donner quelques exemples de ces modalités (répartition géographique, titulaire le mieux classé sollicité en premier, etc.) ?

L’attribution des bons de commande se fait selon les modalités expressément fixées dans le marché, par exemple, à tour de rôle, par ordre alphabétique, etc.

L’article 77 ne prévoit plus que le montant maximum d’un marché à bons de commande ne doit pas être supérieur à quatre fois le montant minimum. L’acheteur peut-il réellement fixer l’écart qu’il souhaite ?
Oui, vous avez désormais la plus totale liberté mais rappelez-vous que plus vous serez précis dans vos besoins, meilleures seront les offres.

Doit-on renseigner les marchés à bons de commande dans les avis européens comme étant des accords-cadres, puisqu’ils sont identifiés comme tels dans les directives et leur guide d’application et, par voie de conséquence, également dans les avis nationaux (obligation de similitude de renseignements) ?
Les marchés à bons de commande prévus à l’article 77 sont-ils des accords-cadres au sens de la directive 2004/18 ? Quelle case faut-il cocher dans l’avis de marché JOUE à la rubrique qui demande s’il s’agit “d’un marché public” ou de “l’établissement d’un accord-cadre” ?

Les accords-cadres au sens de la directive 2004/18 ont été transposés dans les deux notions françaises d’une part, des accords-cadres de l’article 76 et d’autre part, des marchés à bons de commande de l’article 77. Donc, pour un marché à bons de commande passé en application de l’article 77, il faut cocher dans la rubrique II-1-3 de l’avis de marché JOUE, la case “l’établissement d’un accord-cadre”.

Je souhaiterais savoir si, dans le cadre d’un marché à bons de commande, vous considérez que l’engagement juridique correspond à la notification du marché ou bien à la signature du ou des bons de commande ?
L’engagement juridique correspond aux caractéristiques du marché notifié au titulaire. Les bons de commande sont eux une mesure d’exécution du marché.

L’absence de mini et de maxi impose-t-elle nécessairement le fait de joindre les besoins des années précédentes ?
Ce n’est pas une obligation mais plus l’information du candidat sera grande, plus il sera en mesure de proposer une offre intéressante. Cette information est un des éléments indispensables à la bonne définition des besoins.

Est-ce qu’il est possible de conclure un marché à bons de commande en dehors de la procédure de l’accord-cadre ou bien le marché à bons de commande est intrinsèquement lié aux accords-cadres ?
L’accord-cadre et le marché à bons de commande sont deux techniques distinctes d’achat. L’accord-cadre peut donner lieu à la conclusion de marchés à bons de commande, mais un tel marché peut tout à fait être conclu indépendamment d’un accord-cadre.

Quel est le devenir des marchés à bons de commande dévolus en lots identiques de l’ancien article 71-III, dont le recours était possible notamment en vue d’assurer la sécurité de l’approvisionnement ?
Pour ces situations, vous avez aujourd’hui un bien meilleur outil avec les accords-cadres, mais rien n’interdit d’utiliser le marché à bons de commande avec plusieurs attributaires lorsqu’il n’est pas nécessaire de prévoir des remises en concurrence.

Article 77 : “[…] l’émission de bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. […] Le pouvoir adjudicateur ne peut retenir cependant […] une durée d’exécution de ces bons de commande telles que l’exécution se prolonge au-delà de la date limite de validité”. Selon les objets, il est difficile d’exécuter les commandes pendant la durée de validité du marché. Comment gérer cette condition ? Cela veut-il dire que dans le mois qui précède la fin du marché, plus aucune commande ne pourra être émise si sa durée d’exécution est supérieure à un mois (par exemple) ?
Les bons de commande prévus par le marché ne peuvent être émis, en principe, que dans le cadre de la période d’exécution de ce marché. Ils peuvent donc être émis en fin de période de validité, à charge pour l’acheteur de s’assurer que leur durée d’exécution n’aura alors pas pour effet de prolonger abusivement le marché. Les précautions à prendre sont les mêmes que celles exposées précédemment pour les accords-cadres.

Dans le cadre d’un marché à bons de commande, peut-on contractualiser le catalogue de l’attributaire pour faire face à d’éventuels besoins non compris dans le bordereau de prix établi par la collectivité ?
L’acheteur doit définir son besoin avec précision préalablement à l’engagement de sa procédure. Il ne peut donc se contenter de contractualiser un catalogue pour faire évoluer son besoin, sans l’avoir défini lors de la mise en concurrence initiale.

Dans le cadre d’un marché à bons de commande sans minimum ni maximum, qu’advient-il de la possibilité de passer une commande hors marché à hauteur de 1% ? Comment déterminer le montant des commandes valablement passées hors marché ?
C’est toujours possible (article 77 III) mais cela suppose d’appliquer les 1% à une estimation sincère du montant prévisionnel du marché. La régularité de mise à exécution de cette disposition pourra être constatée lors de l’exécution complète du marché principal.

41. MarcheS a tranches conditionnelles

Pour l’affermissement d’une tranche conditionnelle, l’article 72 impose une décision formelle du pouvoir adjudicateur. Pour une collectivité locale s’agit-il d’une délibération ou d’une simple décision écrite (ordre de service par exemple) du représentant légal de la collectivité ? (l’autorisation initiale de signature du marché intègre par définition la ou les tranches conditionnelles)
L’affermissement d’une tranche conditionnelle relève de l’exécutif.

42. Systeme d’acquisition dynamique (SAD)

Le système d’acquisition dynamique est au sens du code une “procédure” mais qui ne figure pas dans le chapitre IV du titre III qui liste les différentes procédures de marchés publics. Comment donc définir le système d’acquisition dynamique ? S’agit-il d’une procédure formalisée au même titre que l’appel d’offres ouvert ? Comment en pratique notifier les marchés issus du système d’acquisition dynamique ?
L’article 26 indique bien que le système d’acquisition dynamique est une procédure formalisée. La notification consiste donc, comme le précise l’article 81, en l’envoi d’une copie du marché signé au titulaire.

Existe-t-il un guide sur la mise en place et le déroulement des systèmes d’acquisition dynamique ?
Une fiche sera bientôt disponible sur le site Internet du MINEFI, dans la rubrique “Marchés publics”.

Quel est l’intérêt du SAD dès lors que l’on peut mettre en place la procédure de l’accord-cadre ?
Il s’agit de deux logiques d’achat différentes. L’accord-cadre est un programme d’achat ferme avec les titulaires qui ont formulé une offre assortie d’un prix, fût-il estimatif, alors que le système d’acquisition dynamique permet de faire évoluer tant les soumissionnaires que les offres jusqu’à la décision finale d’achat.

Un fournisseur dont la réponse est refusée, a-t-il le droit de renvoyer de nouvelles réponses jusqu’à ce qu’il soit accepté dans le SAD, ou bien un refus est définitif ?
Que ce soit la candidature ou l’offre qui est refusée, l’opérateur économique peut reformuler une nouvelle proposition lors de la publication de l’avis simplifié.

Peut-on passer un accord-cadre par le biais d’un SAD ?
Non, ce sont deux procédures différentes qui répondent à des logiques d’achat différentes.

Dans le SAD, comment gérer la candidature de nouveaux adhérents au SAD s’intégrant au moment de la remise des offres ?
Il appartient à l’acheteur de vérifier toute nouvelle candidature afin de contrôler qu’elle correspond bien aux critères qu’il a définis au départ. En outre, avant chaque nouveau marché, l’acheteur est tenu de faire une publicité au JOUE et attendre un délai de 15 jours.

L’article 78 spécifie qu’un SAD donne lieu à des “marchés spécifiques”, or le même article 26 prévoit que le SAD donne lieu à des accords-cadres. Quelles options doit-on prévoir ?
L’article 26 ne prévoit pas que le SAD puisse donner lieu à des accords-cadres. Ce sont deux techniques d’achat différentes.

43. Rapport de presentation (article 79)

L’article 75 du code 2004 prévoyait que “tout marché ou avenant fait l’objet d’un rapport de présentation”. Dans le code 2006, l’article 79 correspondant ne mentionne pas l’obligation de rapport de présentation pour les avenants. Quelle conduite tenir ?
Dans un souci d’allègement, la production d’un rapport de présentation n’a pas été rendue obligatoire pour tous les avenants. Il appartiendra donc aux acheteurs de décider lesquels selon leur importance méritent un minimum de commentaires. Plus le montant de l’avenant est important, plus ce commentaire devra se rapprocher d’un rapport de présentation.

Doit-on réaliser un rapport de présentation pour un avenant ? Dans la négative, cela s’applique-t-il aux avenants conclus depuis le 1er septembre 2006 ou aux seuls avenants aux marchés notifiés après le 1er septembre 2006 ?
L’établissement d’un rapport de présentation n’est plus obligatoire pour les avenants. Cela concerne les avenants aux marchés notifiés après le 1er septembre 2006.

L’article 79 du nouveau CMP concernant l’établissement du rapport de présentation dispose en son 8° que le rapport de présentation doit comporter “le cas échéant, les raisons pour lesquelles le pouvoir adjudicateur a renoncé à passer un marché, un accord-cadre ou à mettre en place un système d’acquisition dynamique”. Cela correspond-il à une déclaration sans suite de la procédure ? Dans ce cas, cela signifie-t-il qu’une procédure classée sans suite doit désormais faire l’objet d’une transmission au contrôle de légalité ?
Cela correspond effectivement à une déclaration sans suite de la procédure. Cela étant l’obligation de transmission des rapports de présentation au contrôle de légalité ne concerne que les rapports transmis en même temps qu’un marché ; donc si la procédure de marché ne va pas jusqu’à son terme, le marché n’étant pas attribué, les documents le concernant n’ont pas à être transmis au contrôle de légalité.

L’article 79 relatif au rapport de présentation dispose qu’en cas de procédure dématérialisée, le pouvoir adjudicateur fournit, en outre, toutes les informations sur le déroulement des procédures d’attribution conduites par voie électronique. Quelles sont ces informations ? Doit-on décrire tout le processus de mise en ligne, de retrait de DCE par les candidats, etc. ?
Le rapport doit effectivement indiquer toutes les informations sur le déroulement de la procédure : mise en ligne des avis, retrait par les candidats etc.

Le rapport de présentation des offres d’un marché présenté devant les membres de la CAO est-il communicable in extenso aux candidats qui en feraient la demande dans le cadre de la CADA ?
Dans la mesure où ce rapport peut contenir des éléments liés au secret industriel ou des éléments nominatifs, il ne peut être communiqué in extenso.

44. Rejet des candidatures et des offres

Est-ce que les nouvelles terminologies, qui s’appliquent aux offres que l’on considérait auparavant comme “non conformes” et qui maintenant sont soit “ inappropriées”, soit “inacceptables” ou “irrégulières” ne risquent-elles pas de créer des risques juridiques pour les pouvoirs adjudicateurs s’ils se trompent de terme dans leur courrier de motivation ou la CAO dans ces procès-verbaux ?
Il faut être vigilant dans la mesure où cela peut avoir des conséquences en termes de procédure applicable suite au marché infructueux (article 35-I-1 et 35-II-3). Afin d’éviter les confusions, le code a expressément donné la définition de ces notions par ailleurs inscrites dans les directives.

A quel moment de la procédure se fait l’information des candidats non retenus en procédure formalisée ?
L’information des candidats non retenus se fait à la fin de la phase de sélection des candidatures (articles 58-II ; 61-II par exemple).

Selon l’article 80, I, 1°, les candidats sont informés du rejet de leur candidature ou de leur offre “en indiquant les motifs de ce rejet alors que l’article 83 précise que, sur demande écrite, on communique aux candidats “les motifs détaillés” de ce rejet. Quel contenu doit avoir la réponse avec “motifs du rejet” par rapport aux “motifs détaillés” ?
Lors de l’information des candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre, la motivation peut être succincte. Il s’agira par exemple d’indiquer que la procédure a été déclarée sans suite pour motif d’intérêt général ou que la candidature a été rejetée parce qu’elle ne présentait pas des garanties suffisantes. En revanche, sur demande des candidats, les motivations présentées de manière succincte devront être détaillées.

Lettres de rejet prévues par l’article 80 : quelles sont les modalités de computation du délai de 10 jours ?
Le délai de 10 jours commence à courir le jour de la notification de la décision de rejet aux candidats non retenus, concrètement cela correspond à la date de réception par le pouvoir adjudicateur du dernier accusé de réception de la lettre de rejet.

En vertu de l’article 80, il faut motiver le rejet d’une offre. Jusqu’à quel point en MAPA ?
L’article 80 ne s’applique intégralement qu’aux procédures formalisées. Même si elle n’est pas encadrée par les délais fixés à l’article 80, l’obligation de motiver les décisions de rejet prévue à l’article 80 s’applique au cas des procédures adaptées.

Article 80 - Pour les motifs de rejet indiqués dans la lettre négative, pouvons-nous indiquer le classement de leur offre ou faut-il rentrer dans plus de détails ?
Est-ce que la seule mention des notes, critère par critère, du candidat non retenu et du titulaire pourrait suffire à remplir l’obligation de motiver les rejets de candidatures ?
L’obligation de motiver “au premier coup” le rejet des candidatures/offres est-elle remplie même si l’entité adjudicatrice se contente d’informer la société de manière très laconique (exemple : votre classement = deuxième position donc votre offre n’a pas été retenue) ? En effet, les entreprises ont toujours la possibilité de demander les raisons du choix de l’administration ; or, si tout a déjà été dit, que préciser de plus ?

L’indication du classement global de l’offre peut suffire au stade de l’information des candidats du rejet de leur offre. Il conviendra d’entrer plus dans le détail, et notamment préciser le classement critère par critère ainsi que tout autre élément ayant justifié la décision de rejet si le candidat le demande (en vertu de l’article 83). Si la motivation a été spontanément donnée de manière complète lors de la notification de la décision de rejet, il pourrait être utile de le préciser aux intéressés.

En application de l’article 83, que doit préciser le courrier aux entreprises non retenues ?
Ce courrier doit indiquer les motifs détaillés du rejet de la candidature ou de l’offre et lorsque l’offre a été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au III de l’article 53 (c’est-à-dire en cas d’offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables), les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre.

La notification du rejet d’une offre peut-elle se faire par fax pour gagner du temps et comptabiliser les 10 jours à compter de l’envoi du fax et donc de l’accusé de réception qui est immédiat ?
Il faut un accusé de réception papier pour faire courir le délai. Toutefois la nouvelle directive recours, actuellement en cours d’élaboration, devrait prévoir que le délai pourrait courir à partir de la date d’envoi d’un fax.

Je reviens sur l’obligation d’informer les candidats non retenus. Les courriers doivent partir une fois le choix du candidat fait. Faut-il néanmoins attendre que ce dernier ait fourni l’ensemble des pièces administratives demandées à l’article 46 du CMP ?
Concernant l’envoi du courrier aux candidats non retenus : à partir de quel moment peut-on leur envoyer ce courrier (doit-on attendre la délibération de l’assemblée délibérante) ?

L’envoi du courrier aux candidats dont l’offre n’a pas été retenue doit se faire lorsque le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché a produit les attestations et certificats prévus à l’article 46. En effet, si l’acheteur n’attend pas l’accomplissement de ces formalités, pour informer les candidats non retenus, il ne pourra plus alors solliciter le deuxième candidat classé car celui-ci ne sera alors plus lié par son offre.

Lorsque le pouvoir adjudicateur (PA) décide de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure, il informe, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs de sa décision, etc. Seule la publicité permet en principe d’informer les entreprises du lancement d’une nouvelle consultation. Informer des candidats sur le fait que le PA recommence la procédure est-elle une exception à cette règle ?
Le fait d’avoir indiqué aux candidats les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ne dispense en aucun cas l’acheteur de procéder aux modalités de publicité requises lorsqu’il recommence la procédure.

D’après les dispositions de l’article 80 I 2° b), “ce délai n’est en revanche pas exigé (…) lorsque le marché est attribué au seul candidat ayant proposé une offre qui répond aux exigences indiquées dans l’aapc ou les documents de la consultation”. Cela pourrait-il signifier que des candidats qui ont vu leur offre jugée irrégulière seraient privés du délai laissé pour introduire un référé pré-contractuel dès lors qu’un seul candidat aura déposé une offre conforme ? Ou cela signifie-t-il simplement que la disposition s’applique lorsqu’un seul et unique candidat a remis une offre ?
L’hypothèse visée au b) du 2° de l’article 80 concerne les offres irrecevables dont les auteurs sont avisés en amont, dès la contestation de l’irrecevabilité. Les intéressés sont donc dès ce moment en mesure de contester la décision, bien avant que ne soit prise la décision d’attribuer le marché.

Lors de l’information du rejet des offres des candidats, doit-on les informer de la motivation du rejet de leurs offres ?
Oui, de manière succincte.

45. Execution et suivi des marches (paiement, pieces justificatives de la depense)

Pièces justificatives (PJ)

Les effets combinés des articles 11 et 81 et de l’article 4112 de la nomenclature des PJ obligent-ils le comptable à demander le contrat et la preuve de sa notification au-delà de 4.000 € HT ?
Selon l’article 11 du nouveau code des marchés publics, les marchés et accords-cadres d’un montant égal ou supérieur à 4.000 € HT sont passés sous forme écrite : un contrat doit-il être produit au comptable comme pièce justificative et sous quelle forme ?
Article 11 du code : le comptable du trésor peut-il suspendre la prise en charge d’un mandat de dépenses, relatif à une commande de fournitures ou de services supérieure à 4.000 € HT, qui ne serait pas accompagné d’un marché écrit au titre des pièces justificatives des paiements des collectivités locales ? Un bon de commande signé par la collectivité et le fournisseur constitue-t-il un marché écrit ?
Peut-on continuer à payer sur simple facture au-delà de 4.000 € HT alors que le nouveau code stipule qu’un marché supérieur à 4.000 € doit être passé sous forme écrite ?

L’article 11 ne précise ni le formalisme ni le support qui doit être utilisé et par conséquent ne restreint pas le choix au seul support papier transmis par courrier. La justice reconnaît désormais la validité des transmissions électroniques, même si parfois, leur valeur probante n’est pas toujours équivalente. Ainsi, on peut en conclure qu’une télécopie ou un message électronique peut remplir la condition de l’écrit posée par l’article 11 du code. Bien évidemment, plus le marché sera complexe ou son montant important, plus les parties auront intérêt à détailler et à matérialiser par écrit leurs engagements réciproques.
Pour les marchés issus d’une procédure formalisée, il doit être produit au comptable, sauf dans le cas des marchés passés dans le cadre de l’article 35, II, 1° du code des marchés publics (urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait), un marché sous la forme d’un acte d’engagement signé des deux parties (cf. article 11, al. 2 et 3 du CMP). Ce marché doit comporter les mentions obligatoires listées à l’article 12. Il doit, sauf exception (article 35 , II, 1°), être signé et notifié avant tout début d’exécution des prestations. La notification consiste en l’envoi d’une copie du marché à son titulaire (cf. article 81).
Pour les MAPA, le comptable public n’est fondé à exiger un contrat que pour les prestations de maîtrise d’œuvre (cf. loi du n°85-704 du 12 juillet 1985, dite loi MOP) ou s’il dispose d’une pièce justificative (facture) faisant référence à un contrat. Le comptable public est fondé à demander la production d’un écrit les encadrant pour tout marché comportant des clauses financières complexes (avance, acompte, etc.) sans pour autant que cet écrit soit nécessairement un contrat. Dans les autres cas, le comptable peut payer au vu de la simple facture, tout autre pièce n’étant pas nécessaire à ses contrôles réglementaires.

Avances

Régime des avances : au vu de l’article 87 - I, “une avance est accordée (?) supérieur à 50.000 € HT et dans la mesure où le délai d’exécution est supérieur à deux mois”. Cela signifie-t-il que pour les marchés supérieurs à 50.000 € HT mais dont le délai d’exécution est inférieur à deux mois, ces marchés ne sont pas soumis à cette obligation de versement d’une avance ? Dans le cas d’une opération allotie, le délai d’exécution à prendre en compte est-il le délai global de l’opération ou le délai d’intervention prévu individuellement pour chacun des lots ?
Le versement d’une avance n’est pas obligatoire lorsque le délai d’exécution est inférieur à deux mois. Toutefois, un marché peut prévoir le versement d’une avance même si elle n’est pas obligatoire. Chaque lot constituant un marché, il convient d’apprécier, lot par lot, si l’avance doit être versée.

L’avance forfaitaire a un caractère obligatoire. Est-il donc indispensable de cocher la case prévue à cet effet dans l’acte d’engagement, ou sommes-nous tenus de l’attribuer sans pour autant avoir été demandée ?
Le code ne prévoit plus d’avance forfaitaire. Pour un marché dont le montant excède 50.000 € HT et dont la durée d’exécution est supérieure à deux mois, l’avance doit être versée dès lors que le titulaire n’a pas expressément indiqué en refuser le bénéfice. A cette fin, l’avance doit, conformément au code des marchés publics (article 87, III, dernier alinéa), être expressément prévue au marché : “le taux et les conditions de versement de l’avance sont fixés par le marché. Ils ne peuvent être modifiés par avenant”.

Pourquoi avoir fusionné avance forfaitaire et avance facultative ?
Pour simplifier le régime des avances.

Quel est l’impact des changements dans le domaine de l’exécution financière (exemple : régime des avances) ?
La disparition de l’avance forfaitaire et de l’avance facultative au profit d’une avance unique modulable selon les besoins constitue une simplification qui va dans le sens d’une harmonisation. Mais le principe reste le même : les acheteurs peuvent prévoir une avance jusqu’à 30% du montant initial TTC du marché, voire davantage si le titulaire constitue une garantie à première demande. Toutefois, l’avance ne peut dépasser 60% du montant initial TTC du marché.
Par ailleurs, le titulaire a désormais la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie. Toutefois, cette garantie à première demande ou cette caution personnelle et solidaire est constituée pour le montant total du marché, y compris les avenants. Les montants prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de substitution (article 102).
Enfin, pour faciliter les cessions de créances, le pouvoir adjudicateur peut désormais délivrer aux entreprises payées directement dans le cadre d’un marché public soit un exemplaire unique du marché comme précédemment, soit un certificat de cessibilité, dont la forme est définie par arrêté (28 août 2006). Le certificat de cessibilité comporte les mentions strictement nécessaires à l’exécution correcte d’une cession ou d’un nantissement (cf. article 106) et constitue donc un document moins volumineux.

Avances (article 115) : le CMP indique que le droit du sous-traitant est ouvert dès la notification du marché (article 115, 2°, 4ème alinéa). Comment appliquer cette disposition lorsque le délai d’exécution du marché ne part pas à la notification mais à un ordre de service de commencer les travaux ? Cela veut-il dire que le droit à l’avance pour le titulaire ou le(s) sous-traitant(s) devient exigible à la notification du marché ?
Le code prévoit que le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché ou de l’acte spécial par le pouvoir adjudicateur.

S’agissant de l’avance prévue à l’article 87 - I alinéa 2 (marché à bons de commande d’un montant minimum supérieur à 50.000 euros HT), le délai d’exécution supérieur à deux mois est-il exigé ?
Oui. Toutefois, il est rappelé que le marché peut prévoir le versement d’une avance dans les cas où celui-ci n’est pas obligatoire.

Sous-traitance 

Un candidat qui a indiqué dans son offre le nom de ses sous-traitants peut-il les modifier par la suite ?
Oui. Toutefois, s’il a fait valoir les capacités du sous-traitant à l’appui de sa candidature, il faudra qu’il puisse justifier que le nouveau sous-traitant dispose des mêmes capacités.

En cas de sous-traitance, quelles sont les pièces à fournir par le titulaire du marché ?
Le titulaire doit produire une déclaration mentionnant la nature des prestations sous-traitées ; le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant proposé ; le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant ; les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ; les capacités professionnelles et financières du sous-traitant.